- Эксперт советует

Эксперт советует. Почему банк продает закладные по ипотечным кредитам.  Передача прав по закладной

Многие наши соотечественники воспользовались возможностью получить ипотечный кредит и улучшить свои жилищные условия. Кто-то наконец приобрёл заветные метры, кто-то создал новую семью, кто-то улучшил свои жилищные условия. Вместе с этим все эти люди стали клиентами банков, выдавших ипотечные кредиты. В дополнение счастливые обладатели «метров» получили и некое беспокойство: мало того, что ты ежемесячно гасишь ипотечный кредит, так ещё и ситуация в экономике непонятная, плюс ко всему — подогреваемый в СМИ ажиотаж вокруг возможных проблем ипотеки. А тут ещё и приходит письмо от банка, что ипотечная закладная (ценная бумага, удостоверяющая факт залога Вашей собственной квартиры) банком продана. Вся эта информация в голове в чёткую структуру не укладывается, поэтому мы додумываем всё сами, а уж додумывать мы умеем.

Что же происходит на самом деле? Почему банк продаёт закладные? Имеет ли он право продать именно Вашу закладную без согласования с Вами? Что делать Вам в этом случае? Какие дополнительные расходы могут возникнуть у заёмщика? Почему? И вообще, что делать? Попытаемся разобраться во всём поподробнее.

1. Почему банк продает закладные?

Выдавая ипотечный кредит, банк составляет ценную бумагу (называемую закладной), которую подписывает заёмщик. Данная ценная бумага с одной стороны, удостоверяет, что данная квартира находится в залоге у держателя закладной, с другой стороны, может быть продана другому (новому) владельцу, которые с момента продажи начинает получать доход от данного кредита.

Согласно ст. 13 п.2 Федеральному Закону от 16.07.1998 г. № 102-ФЗ (ред. От 30.12.2008) «Об ипотеке (залоге недвижимости)»: «Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

  • право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой, без представления других доказательств существования этих обязательств;
  • право залога на имущество, обремененное ипотекой».

Это значит, кто владеет закладной, тот и имеет право на получение ежемесячных платежей заемщика по кредиту и право залога на квартиру. Система ипотечного кредитования формирует ипотечный рынок: первичный и вторичный. На первичном рынке работают в основном коммерческие банки, которые выдают и продают кредиты посредством продажи закладных, на вторичном рынке — финансовые компании, фонды, скупающие закладные ипотечных банков, обеспеченные залогом имущества, и затем от своего имени на их базе выпускающие другие ценные бумаги (облигации). Таким образом, с позиции банков более разумно после выдачи долгосрочного ипотечного кредита продать свои права кредитора на рынке посредством продажи закладных и привлечь тем самым дополнительные средства для выдачи новых кредитов.

2. Имеет ли право Банк продать закладную, не согласовывая данный вопрос с клиентом?

В соответствии с Гражданским кодексом согласия должника на передачу/уступку права требования долга не требуется. Банк просто уведомляет заемщика о факте продажи закладной. Кстати говоря, ничего страшного здесь нет. Если Вы – добросовестный плательщик и рассчитываетесь по кредиту вовремя – Вам совершенно всё равно, кто является владельцем закладной по Вашей квартире.

3. Как передача прав по закладной повлияет на условия кредитования?

Для заемщика, закладная которого была продана, ничего не меняется. Все условия Кредитного договора и закладной (сумма кредита, процентная ставка, сроки и т.п.), порядок погашения кредита остаются прежними. Изменился только сам Кредитор и реквизиты уплаты долга (это указывается в письме-уведомлении). Все вопросы по кредиту, как, например, досрочное гашение кредита, с настоящего времени необходимо решать с новым кредитором.

4. Действия заемщика в случае продажи закладной по его кредиту.

После получения из Банка письма-уведомления о передаче прав по закладной другому кредитору необходимо осуществлять оплату по кредиту кредитору (его реквизиты указаны в уведомлении). Это можно делать либо открыв счёт в банке, указанном в уведомлении, и перечислять деньги уже через новый банк, либо воспользоваться имеющимся счётом в Плюс Банке и делать переводы со своего прежнего счёта. ОАО «Плюс Банк», в свою очередь, будет перечислять платежи в пользу нового кредитора. В этом случае будет взиматься комиссия за перевод – банк компенсирует свои расходы по переводу Ваших платежей получателю (новому владельцу закладной).

5. Какие дополнительные расходы несет клиент в случае необходимости перечисления платежей по кредиту другому кредитору? Почему они возникают? Как их минимизировать?

Допустим, в уведомлении о продаже закладной указаны реквизиты для перечисления платежей по кредиту, отличные от прежних. И новый кредитор — небанковская организация (например, ОАО «АИЖК»), т.е. она имеет счет в другом банке. И теперь именно на этот счет должны поступать платежи по кредиту. Задача заемщика доставить средства на этот счет любым максимально удобным или дешевым для него способом. Комиссия за перечисление платежей по кредиту предусмотрена не в качестве дополнительной оплаты за кредит, а в качестве оплаты за любые перечисления на счет в другом банке согласно тарифам банка. Размер комиссии устанавливается тем банком, который перечисляет платеж новому кредитору, то есть заемщик может выбрать любой банк с наименьшим тарифом за перечисление. Также возможен такой вариант: заемщику можно написать заявление в бухгалтерии по месту работы о ежемесячном перечислении части заработной платы в качестве платежа по кредиту в пользу нового кредитора.

При ипотеке модель
организации взаимоотношений между участниками предполагает, что когда,
например, заемщик обращается в банк за кредитом под залог недвижимости и
при этом права залогодержателя удовлетворяются закладной, то в
результате кредитные учреждения (банки) создают первичный рынок
закладных. Кредитор может сохранять имеющиеся у него закладные в
собственном портфеле ценных бумаг и таким образом его диверсифицировать
или продать их другим инвесторам.

Инвесторы, ставшие
законными владельцами закладных, образуют вторичный рынок закладных.
Осуществляя покупку закладных, инвесторы обеспечивают кредиторов
дополнительными денежными средствами, восполняя их финансовые ресурсы,
благодаря чему у первых появляется возможность предоставлять новые
кредиты и таким образом расширять круг заемщиков .

Исходя из правил
ст.13 и 14 Закона об ипотеке, в которых раскрываются основные положения
о закладной и ее содержание, закладная не является эмиссионной ценной
бумагой. Поэтому выдача одним лицом или более закладных не является их
выпуском, а совокупность такого рода именных ценных бумаг не подлежит
государственной регистрации, как это предусмотрено для регистрации
эмиссионных ценных бумаг ст.20 Закона о РЦБ.

Статья 48 Закона об
ипотеке устанавливает процедуру передачи прав по закладной, в ходе
которой должно быть соблюдено несколько обязательных условий для того,
чтобы владелец закладной мог считаться законным. Вместе с тем, по общему
правилу ст.146 ГК РФ, особенностью всех ценных бумаг является
возможность их широкого обращения, что в первую очередь достигается за
счет упрощенного порядка передачи ценной бумаги первоначальным
владельцем последующему.

Поскольку закладная
является именной ценной бумагой (п.2 ст.13 Закона об ипотеке), то права
по ней передаются в порядке, установленном для уступки требований
(цессии), т.е. заключения сделки между новым и предыдущим владельцем
именной ценной бумаги (п.2 ст.146 ГК РФ).

Передача прав по
закладной представляет собой операцию, в соответствии с которой
необходимо выполнить два взаимосвязанных действия:

·

совершить на закладной передаточную надпись в пользу другого лица
(владельца закладной);

·

передать закладную лицу, в пользу которого совершена надпись на
закладной.

Совершение этих
действий прежним владельцем закладной свидетельствует, что права по
закладной переданы им новому владельцу данной именной ценной бумаги.

Передаточная надпись
на закладной оформляется в следующем порядке:

·
точно и
полно указывается имя (наименование) лица, которому передаются права по
закладной;

·

залогодержатель, указанный в закладной, подписывает сделанную
передаточную надпись; если она не является первой, то подпись ставит
владелец закладной, чье имя (наименование) названо в предыдущей
передаточной надписи.

Сведения об имени
или наименовании лица, которому на основании передаточной надписи
передаются права по закладной, являются существенными. Если в надписи
нет указания, по которому можно было бы идентифицировать нового
владельца закладной — бланковая передаточная надпись, то такая
передаточная надпись считается ничтожной (ч.2 п.1 ст.48 Закона об
ипотеке).

Таким образом, в
соответствии с Законом об ипотеке закладная составляется, выдается и
обращается в форме письменного документа. Права на закладную не могут
быть удостоверены ее сертификатом.

Отчуждение
имущественных прав, удостоверя емых
закладной, осуществляется путем составления на самой закладной
передаточной надписи и фактического вручения закладной ее продавцом
покупателю (приобретателю прав).

В п.6 распоряжения
Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 26 февраля 1999 г. N 195-р
«Об утверждении методических рекомендаций по применению
профессиональными участниками рынка ценных бумаг Федерального закона «Об
ипотеке (залоге недвижимости)»
подчеркивается, что передаточная надпись на закладной оформляет собой
состоявшуюся уступку права требования по закладной с наступлением
последствий, предусмотренных ст.146 ГК РФ. Указанная норма
предусматривает, что лицо, передающее право по именной ценной бумаге
путем уступки требования (цессии), несет ответственность за
недействительность соответствующего требования, но не за его исполнение.

Передаточная надпись
на закладной не является индоссаментом (п.6 Методических рекомендаций по
применению Закона об ипотеке. Индоссамент — односторонняя сделка, в
соответствии с которой все права, удостоверенные ценной бумагой и
принадлежащие лицу, учинившему индоссамент, переходят к лицу, которому
передаются права по ценной бумаге .

Статья 48 (п.2)
конкретизирует общую норму п.1 ст.142 ГК РФ о том, что с передачей
ценной бумаги переходят все удовлетворяемые ею права в совокупности.
Применительно к закладной передача прав по ней другому лицу означает
передачу тем самым этому же лицу прав по обеспеченному ипотекой
обязательству. Не может иметь места частичная передача прав,
удостоверенных ценной бумагой. Поэтому законному владельцу закладной
принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе: права
залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой
обязательству. Законный владелец закладной становится обладателем всех
ее прав, независимо от прав первоначального залогодержателя и
предшествующих владельцев закладной (ч.2 п.2 ст.48 Закона).

Закладная является
обращаемым документом, т.е. может быть переуступлена третьей стороне. С
вовлечением в оборот закладной, являющейся производным инструментом
основного обязательства и договора об ипотеке, она вследствие
происшедшего расщепления прав становится самостоятельным институтом,
живущим и развивающимся по своим особым правилам. Залогодержатель может
передать путем соответствующей записи, именуемой «передаточная надпись»,
все права по закладной третьей стороне и осуществить передачу закладной .
Лицо, которому передана данная именная ценная бумага, становится новым
владельцем прав по закладной (см. п.2 ст.13 Закона об ипотеке).

Таким образом, по
основаниям, указанным в Законе, закладная может менять владельца, т.е.
переуступаться, неограниченное количество раз. На это важное
обстоятельство указывают используемые в тексте Закона следующие
выражения: «предшествующих владельцев закладной» (ч.2 п.2 ст.48); «на
непрерывном ряде имеющихся на ней предыдущих передаточных надписей» (п.3
ст.48). Мало того, допустимость наличия множественности владельцев в
течение срока «жизни» закладной в п.4 ст.48 Закона об ипотеке
подчеркнута нормой о ничтожности надписей на закладной, запрещающих ее
последующую передачу другим лицам.

Правовые вопросы о
статусе законного владельца закладной и признании его таковым в случае
возникновения спора являются ключевыми в процедуре обращения закладной.
В п.3 настоящей статьи установлено, что «владелец закладной считается
законным, если его права на закладную основываются на последней
передаточной надписи и на непрерывном ряде имеющихся на ней предыдущих
передаточных надписей».

Закон стоит на защите
прав лица, имеющего «титул» законного владельца, т.е. законно
получившего все права по закладной, поскольку это — лицо, которое не
знало и не могло знать, например, следующих обстоятельств:

·

во-первых, того, что предыдущий владелец закладной был не вправе делать
передаточную надпись на закладной (передавать права по ней), в случае
если в свое время применительно к нему имелись запрет или ограничения на
осуществление данного действия;

·

во-вторых, качественного правового состояния имеющейся цепочки
передаточных надписей на закладных, обеспечивающей ей непрерывность .

В статье 48 (п.3)
перечислены основания, по которым владение закладной считается
объективно незаконным. В них предусматривается, что если владелец
закладной, приобретая ее, знал или должен был знать о выбытии закладной
из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в
результате хищения или иным образом помимо воли этого лица и эти факты
доказаны, то он не считается законным владельцем закладной.

Наличие доказательств
является необходимым условием, чтобы по указанным основаниям можно было
считать конкретное лицо незаконным владельцем закладной.
Доказательствами по гражданскому делу являются любые фактические данные,
на основе которых в определенном законном порядке суд устанавливает
наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и
возражения сторон, и иные обстоятельства, имеющие значение для
правильного разрешения дела. Нормы о них содержатся в гл.6
«Доказательства» ГПК РФ.

Исходя из условия
полного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства третьим лицом, в
п.5 статьи 48 Закона об ипотеке установлено, что оно вправе требовать
передачи ему права по закладной, как это предписано п.2 ст.313 ГК РФ.

Статья 49 Закона об
ипотеке допускает залог закладной. Нормы, содержащиеся в данной статье,
являются новыми, поскольку ранее института закладной не существовало, а
в его отсутствие залога закладной быть не могло. В соответствии с п.1
сторонами рассматриваемых залоговых отношений являются:

·

залогодержатель закладной — лицо, которому закладная передана в качестве
залога в обеспечение обязательства по кредитному договору или иному
обязательству, возникшему между этим лицом и ипотечным залогодержателем;

·

ипотечный залогодержатель — лицо, которое имеющуюся у него закладную
передает другому лицу (залогодержателю закладной) в качестве залога в
обеспечение обязательства, возникшего между ним и этим лицом.

К числу возможных
ипотечных залогодержателей относятся лица, которые по Закону «Об
ипотеке» считаются владельцами закладной:

·

первоначальный залогодержатель закладной;

·
иной
законный владелец закладной.

Правовые нормы п.2
настоящей статьи базируются на положениях п.1 ст.348 ГК РФ. В них
определено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения
должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за
которые он отвечает, производится обращение взыскания на предмет залога.

Вследствие
особенностей предмета залога, в качестве которого здесь выступает
закладная — именная ценная бумага, возникают особые правовые отношения
при залоге закладной. Это значит, что по требованию залогодержателя
закладной, при неисполнении обязательства, обеспеченного залогом
закладной, ипотечный залогодержатель обязан передать ему свои права по
закладной, и сделать это он должен в порядке, на условиях и с
последствиями, предусмотренными ст.48 Закона об ипотеке .

Если со стороны
ипотечного залогодержателя последует отказ передать эти права, данная
норма предоставляет залогодержателю закладной возможность обратиться за
судебной защитой нарушенных прав, как это предусмотрено по общему
правилу ст.11 ГК РФ.

Статья 49 (п.3)
наделяет залогодержателя закладной, ставшего обладателем прав по ней по
основаниям, предусмотренными п.2 ст.49 Закона, правом обратить взыскание
на предмет ипотеки в соответствии с условиями закладной. Перечень
оснований, по которым может быть произведено обращение взыскания на
заложенное имущество, приведен в ст.50 Закона об ипотеке.

В п.3 ст. 49 Закона
об ипотеке учетом правил ст.61 этого же закона, также установлен порядок
распределения суммы, вырученной в результате реализации предмета
ипотеки. Сумма распределяется между заявителями в следующей
последовательности:

·

обращение в погашение долга ипотечного залогодержателя залогодержателю
закладной;

·

передача оставшейся суммы ипотечному залогодержателю в погашение
причитающегося ему долга по кредитному договору или иному обязательству,
обеспеченному ипотекой по закладной;

·

передача оставшейся суммы другим кредиторам залогодателя;

·

передача оставшейся суммы самому залогодателю.

Правила п.4 статьи
49 в дополнение к нормам п.1 ст.48 Закона об ипотеке вводят понятие
«специальная залоговая передаточная надпись». Она может быть сделана на
закладной ипотечным залогодержателем, для того чтобы дать
залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать
закладную или передать права по закладной другому лицу. Цель данной
операции — удержать из вырученных денег сумму обеспеченного залогом
закладной обязательства.

Таким образом,
отличительная черта закладной — возможность передачи удостоверяемых ею
прав по передаточной надписи. Как следует из пп. 2, 3 ст. 146 ГК РФ,
такой порядок передачи прав характерен для ордерных, но не для именных
ценных бумаг. Таким образом, применительно к передаче закладной
законодатель установил специальное правило, отличное от правил ст. 146
ГК РФ. В то же время передача прав по закладной — это передача прав по
именной, а не по ордерной ценной бумаге. В отличие от индоссамента,
осуществляемого на ордерной ценной бумаге, который, как правило,
устанавливает ответственность передающего за исполнение по ценной
бумаге, передаточная надпись на закладной такой функции не выполняет .
Предъявить закладную в целях осуществления удостоверенных ею прав
законный владелец может только залогодателю (залогодателю и должнику),
но не предшествующему залогодержателю. Залогодержатель (законный
владелец закладной), передающий права по закладной, несет
ответственность только за их недействительность, за неисполнение
соответствующих обязанностей он ответственности не несет. Еще одно
отличие передаточной надписи на закладной от индоссамента на ордерной
ценной бумаге: передаточная надпись на закладной обязательно должна
содержать точное и полное наименование лица, которому передаются права
по закладной (п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке).

Как уже отмечалось
выше и следует из определения ценной бумаги, содержащегося в п. 1 ст.
142 ГК РФ, для осуществления или передачи прав, удостоверенных ценной
бумагой, необходимо ее предъявление. В то же время обладание ценной
бумагой легитимирует ее законного владельца в качестве субъекта
удостоверенного ею права. Эти признаки ценной бумаги нашли отражение в
Законе об ипотеке. Во-первых, в соответствии с п. 1 ст. 17 Закона об
ипотеке при осуществлении своих прав в отношении обязанного по закладной
лица владелец закладной должен предъявить ее этому лицу. Исключение —
случай, предусмотренный п. 2 ст. 16 Закона об ипотеке, когда законный
владелец закладной зарегистрирован в едином государственном реестре прав
на недвижимое имущество в качестве залогодержателя и должнику
представлена надлежаще заверенная выписка из реестра. В этой ситуации
должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, обязан осуществлять
промежуточные платежи, не требуя всякий раз предъявления ему закладной.
Исключение — ситуация, когда закладная заложена и передана в депозит
нотариуса. Во-вторых, всегда, когда залогодержателю требуется
подтвердить существование основного и дополнительного обязательства,
законному владельцу закладной достаточно представить закладную,
поскольку она удостоверяет не только право залога по договору об
ипотеке, но и право на получение исполнения по обеспеченному ипотекой
обязательству, причем без представления других доказательств
осуществления этого обязательства.

При возникновении
между залогодержателем и обязанным по закладной лицом спора важное
значение приобретает норма ч. 2 п. 6 ст. 17 Закона об ипотеке, в
соответствии с которой обязанное по закладной лицо не вправе приводить
против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по
ней никаких возражений, не основанных на закладной. Данное правило
следует толковать и применять с учетом ряда иных норм Закона об ипотеке,
прежде всего норм ч. 1 п. 6 ст. 17 Закона об ипотеке, поскольку при
наличии указанных в них обстоятельств обязанное по закладной лицо вправе
отказать предъявителю закладной в осуществлении прав по закладной,
следовательно, вправе ссылаться на эти обстоятельства в споре с
залогодержателем. К таким обстоятельствам отнесены:

·

Принятие судом иска о признании недействительной уступки прав по
закладной либо о применении последствий ее недействительности Основанием
для предъявления такого иска может, в частности, служить передача
указанных прав по бланковой надписи, то есть надписи, не содержащей
точного и полного наименования лица, которому передаются права по
закладной.

·
В
Недействительность предъявленной закладной в связи с ее утратой законным
владельцем и выдачей последнему в предусмотренном ст. 18 Закона об
ипотеке порядке дубликата закладной.

·

Недействительность предъявленной закладной в связи с нарушением порядка
ее выдачи (выдачи дубликата), за которое обязанные по ней лица не
отвечают.

О нарушении порядка
выдачи закладной свидетельствует нарушение ряда требований:

·

требования к предмету, а именно выдача закладной при установлении
ипотеки в отношении имущества, перечисленного в закрытом перечне п. 4
ст. 13 Закона об ипотеке;

·

требования к обеспечиваемому ипотекой обязательству, то есть
удостоверение закладной права на получение исполнения по неденежному
обязательству и (или) обязательству, сумма долга по которому не
определена и условия обязательства не позволяют определить ее в
надлежащий момент, — пп. 2, 4 ст. 13 Закона об ипотеке;

·

требования к договору об ипотеке, а именно выдача закладной при
последующей ипотеке — п. 5 ст. 43 Закона об ипотеке;

·

требования к моменту выдачи закладной, то есть выдача закладной до
момента государственной регистрации ипотеки — ч. 2 п. 5 ст. 13 Закона об
ипотеке .

Удостоверение прав
залогодержателя закладной значительно облегчает уступку этих прав
другому лицу. Для передачи удостоверенных закладной прав законному
владельцу закладной достаточно совершить на ней передаточную надпись в
пользу другого лица и передать ему закладную — п. 1 ст. 48 Закона об
ипотеке. Новый законный владелец закладной вправе потребовать от органа,
осуществляющего государственную регистрацию ипотеки, зарегистрировать
его в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в
качестве залогодержателя. Однако данная регистрация не носит для него
характера юридического факта, необходимого для возникновения прав по
закладной.

Если же закладная не
выдана, передача прав по договору об ипотеке осуществляется на основании
соглашения, заключаемого между первоначальным залогодержателем
(цедентом) и последующим залогодержателем (цессионарием) в соответствии
с нормами главы 24 ГК РФ и ст. 47 Закона об ипотеке. Такое соглашение
должно быть нотариально удостоверено и зарегистрировано в порядке,
установленном для государственной регистрации сделок с недвижимым
имуществом, — п. 4 ст. 47 Закона об ипотеке, ст. 389 ГК РФ.
Удостоверение прав залогодержателя закладной повышает их
оборотоспособность: стороны не могут ни запретить передачу таких прав,
ни обусловить ее получением согласия залогодателя (должника). В то же
время по общим нормам п. 2 ст. 382, п. 1 ст. 388 ГК РФ уступка прав
кредитора может быть запрещена договором или обусловлена необходимостью
получить согласие должника.

Владелец закладной,
не выступающий первоначальным залогодержателем, считается законным при
одновременном соблюдении двух условий: его право на закладную
основывается на последней передаточной надписи; ряд предыдущих
передаточных надписей, имеющихся на закладной, является непрерывным — п.
3 ст. 48 Закона об ипотеке. В том случае, если владелец закладной
зарегистрирован в едином государственном реестре прав на недвижимое
имущество в качестве залогодержателя, доказательством законности его
владения закладной служит надлежаще заверенная выписка из этого реестра.

Совершение законным
владельцем закладной в пользу исполнившего обеспеченное ипотекой
обязательство залогодателя передаточной надписи и передача закладной
залогодателю дают последнему право самостоятельно, без содействия
залогодержателя, обращаться за погашением регистрационной записи об
ипотеке — ч. 1 ст. 25 Закона об ипотеке.

Прекращение основного
обязательства автоматически прекращает обязательство, возникшее из
договора об ипотеке. Напротив, прекращение залогового обязательства не
влияет на действительность основного. Например, залоговое обязательство
прекращается при расторжении договора об ипотеке, при гибели предмета
ипотеки, если залогодатель не осуществит его замену. В этих случаях
основное обязательство продолжает существовать, то есть прекращается
только одно из двух удостоверенных закладной прав — право залога. При
погашении регистрационной записи об ипотеке в связи с прекращением
ипотеки закладная аннулируется (ч. 2 ст. 25 Закона об ипотеке). Однако с
момента прекращения ипотеки до момента погашения регистрационной записи
о ней и соответственно — до момента аннулирования закладной пройдет
какой-то период времени. Может ли законный владелец закладной в этот
период передать оставшееся у него право путем совершения на закладной
передаточной надписи? Представляется, что на этот вопрос следует
ответить положительно, поскольку до тех пор, пока закладная не
аннулирована, она продолжает оставаться ценной бумагой, а удостоверяемое
ею право осуществляется и передается в порядке, предусмотренном для
ценных бумаг (п. 1 ст. 142 ГК РФ). Момент аннулирования закладной не
сопряжен с прекращением основного обязательства, то есть возможна
ситуация, когда основное обязательство продолжает существовать и после
аннулирования закладной. Однако с этого момента отношения сторон —
кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству (бывшего законного
владельца закладной) и должника — более не будут регулироваться общими
нормами Гражданского кодекса РФ о ценных бумагах и специальными нормами
Закона об ипотеке о закладных .

В случае
удостоверения прав залогодержателя закладной существенно меняется
правовая регламентация залога этих прав. Основу правовой регламентации
залога прав составляет раздел IV Закона РФ от 29 мая 1992 года № 2872-1
«О залоге». Сравнение норм данного Закона и норм ст. 49 Закона об
ипотеке показывает, что права залогодержателя, удостоверенные закладной,
представляют собой намного более удобный предмет залога, чем права,
закладной не удостоверенные Причина заключается в форме обращения
взыскания на закладную, которая установлена Законом об ипотеке. Согласно
п. 2 ст. 49 Закона об ипотеке при неисполнении обязательства,
обеспеченного залогом закладной, ипотечный залогодержатель (залогодатель
по договору залога закладной) обязан по требованию залогодержателя
закладной передать ему свои права по закладной по передаточной надписи.
В качестве общей формы обращения взыскания на заложенные права,
удостоверенные закладной, Закон об ипотеке устанавливает конструкцию
перевода (отчуждения) этих прав ипотечным залогодержателем
залогодержателю закладной. Закон о залоге также содержит конструкцию
перевода на залогодержателя заложенною права, но в качестве исключения
из общего правила .
Согласно Закону о залоге требование перевода заложенного права на себя
представляет собой дополнительный способ защиты права залогодержателя от
неправомерных действий залогодателя, в частности, при совершении
залогодателем уступки заложенного права, при непринятии залогодателем
мер, необходимых для защиты заложенного права от посягательств со
стороны третьих лиц; при совершении залогодателем действий, влекущих
прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости (ст. 56, 57
Закона о залоге).

Передача прав по закладной совершается путем заключения сделки в простой письменной форме (часть 1 пункта 1 статьи 48 Закона об ипотеке) и влечет последствия уступки требований.

При передаче прав по закладной лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце (часть 3 пункта 1 статьи 48 Закона об ипотеке). В отметке должны быть точно и полно указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи (часть 4 пункта 1 статьи 48 Закона об ипотеке).

Отметка должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем, а если эта надпись не является первой — владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке (часть 5 пункта 1 статьи 48 Закона об ипотеке).

С передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности (часть 2 пункта 1 статьи 142 Гражданского Кодекса РФ , часть 1 пункта 2 статьи 48 Закона об ипотеке).

Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной (часть 2 пункта 2 статьи 48 Закона об ипотеке). Если иное не оговорено в сделке по уступке по закладной, при передаче прав по закладной с частичным исполнением обеспеченного ипотекой обязательства (основного обязательства) те обязательства, которые должны были быть исполнены до момента передачи прав по закладной, считаются исполненными (часть 3 пункта 2 статьи 48 Закона об ипотеке).

Владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на сделке по передаче прав по закладной и последней отметке на закладной, произведенной предыдущим владельцем.

Другими словами, одновременно должны быть соблюдены два условия законности владения закладной
:

1) право должно основываться на сделке по передаче прав по закладной
;
2) право основывается на последней отметке на закладной, произведенной предыдущим владельцем
.

Он не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать (пункт 3 статьи 48 Закона об ипотеке).

Надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, ничтожны (пункт 4 статьи 48 Закона об ипотеке). Ничтожной будет считаться только надпись, запрещающая последующую передачу. Сама закладная останется действительной. Данное правило согласуется с нормой статьи 180 Гражданского Кодекса РФ , в которой предусмотрено, что недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.

Если третье лицо в соответствии с пунктом 2 статьи 313 Гражданского Кодекса РФ полностью исполнило за должника обеспеченное ипотекой обязательство, оно вправе требовать передачи ему права по закладной.

При отказе залогодержателя передать эти права третье лицо может требовать в судебном порядке перевода этих прав на себя (пункт 5 статьи 48 Закона об ипотеке).

Согласно пункту 2 статьи 313 Гражданского Кодекса РФ третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога или др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требование кредитора без согласия должника. В этом случае к третьему лицу переходят права кредитора по обязательству в соответствии со статьями 382-387 Гражданского Кодекса РФ (в данных статьях установлены права перехода прав кредитора к другому лицу, иными словами, правила осуществления уступки прав требования).

Полезные страницы.

Статья 47. Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству

1. Залогодержатель вправе, если договором не предусмотрено

иное, передать свои права другому лицу:

По договору об ипотеке;

По обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству).

2. Лицо, которому переданы права по договору об ипотеке, ста

новится на место прежнего залогодержателя по этому договору.

Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству).

3. Если договором не предусмотрено иное, к лицу, которому пере

даны права по обязательству (основному обязательству), переходят и

права, обеспечивающие исполнение обязательства.

Такое лицо становится на место прежнего залогодержателя по договору об ипотеке.

Уступка прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству) в соответствии с пунктом 1 статьи 389 Гражданского кодекса Российской Федерации должна быть совершена в той форме, в которой заключено обеспеченное ипотекой обязательство (основное обязательство).

4. К отношениям между лицом, которому уступаются права, и залогодержателем применяются нормы статей 382, 384-386, 388 и 390 Гражданского кодекса Российской Федерации о передаче прав кредитора путем уступки требования.

5. Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены закладной, не допускается. При совершении такой сделки она признается ничтожной.

Пункт 1 комментируемой статьи является диспозитивной нормой, поскольку при заключении договора об ипотеке от решения сторон зависит, предусмотреть или не предусмотреть в его тексте положение о наделении залогодержателя правом передать свои права по договору об ипотеке другому лицу.

В целом норма пункта 2 ст. 47 Закона содержит указания на общие правила статьи 355 «Уступка прав по договору о залоге» ГК РФ и гл. 24 «Перемена лиц в обязательстве» ГК РФ. К тому же комментируемая норма носит отсылочный характер к отдельным статьям указанной главы ГК РФ. Однако следует отметить, что названные статьи 382, 384 — 386, 388 и 390 ГК РФ не в полном объеме затрагивают процесс передачи прав кредитора путем уступки требования.

В соответствии с пунктом 1 ст. 382 ГК РФ переход прав происходит как по сделке, которой обычно является договор (условия и форма такой сделки урегулированы положениями ст. 388 и 389 ГК РФ), так и на основании закона (обстоятельства такого перехода изложены в ст. 387 ГК РФ). Именно в комментируемом пункте 2 ст. 47 Закона отсутствует ссылка на статью 387 ГК РФ. Хотя существует универсальное правопреемство в правах кредитора, оно имеет место:

1) при наследовании, когда кредитором является физическое лицо и применению подлежат нормы наследственного права;

2) при реорганизации юридического лица, являющегося кредитором (ст. 57, 58 и 60 ГК РФ).

Отсутствие в комментируемом пункте 2 ст. 47 Закона прямой отсылочной нормы на статью 387 ГК РФ применительно к договору об ипотеке ослабляет позиции кредитора, хотя в статье 355 ГК РФ допускается перемена сторон в договоре о залоге «с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования (ст. 382-390)».

Пункт 5 настоящей статьи устанавливает некоторые правовые барьеры против злоупотреблений. Их возникновение возможно в случае уступки прав по договору об ипотеке или по обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены закладной. Поэтому введен запрет на уступку вышеназванных прав при наличии закладной. При нарушении указанного правила сделка признается ничтожной как не соответствующая требованиям закона (ст. 168 ГК РФ).

Статья 48. Передача прав по закладной

1. Передача прав по закладной совершается путем заключения

сделки в простой письменной форме.

Передача прав по закладной влечет последствия уступки требований (цессии).

При передаче прав по закладной лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце.

В отметке должны быть точно и полно указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи.

Отметка должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем, а если эта надпись не является первой — владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке.

2. Передача прав по закладной другому лицу означает передачу

тем самым этому же лицу всех удостоверяемых ею прав в совокупности.

Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной.

Если иное не оговорено в сделке, указанной в пункте 1 настоящей статьи, при передаче прав по закладной с частичным исполнением обеспеченного ипотекой обязательства (основного обязательства) те обязательства, которые должны были быть исполнены до момента передачи прав по закладной, считаются исполненными.

3. Владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на сделке по передаче прав по закладной и последней отметке на закладной, произведенной предыдущим владельцем. Он не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать.

4. Надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, ничтожны.

5. Если третье лицо в соответствии с пунктом 2 статьи 313 Гражданского кодекса Российской Федерации полностью исполнило за должника обеспеченное ипотекой обязательство, оно вправе требовать передачи ему права по закладной. При отказе залогодержателя передать эти права третье лицо может требовать в судебном порядке перевода этих прав на себя.

В пункте 1 комментируемой статьи установлено рбщее правило о том, что передача прав по закладной осуществляется в простой письменной форме. Устанавливаются формальные требования к отметке о новом владельце. Кроме того, в отметке должны быть указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи. Так, она должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем (при невозможности подписаться собственноручно это в соответствии с п. 3 ст. 160 ГК РФ, может сделать другое лицо — рукоприкладчик). Согласно пункту 1 ст. 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. Таким образом, важным элементом письменной формы сделки является подпись. В связи с этим возникает вопрос о том, что же считать подписью в юридическом смысле. К сожалению, закон не дает легального определения подписи. Можно прийти к выводу, что собственно подписью следует считать собственноручно написанное гражданином полное имя, то есть фамилия, имя, отчество. Что же касается росчерка, состоящего из нескольких букв или сокращенной фамилии, которые и применяются на практике, то его следует именовать «параф». Таким образом, этот вопрос не получил однозначного разрешения в законе.

Любая ценная бумага является объектом гражданского права в силу того, что она закрепляет определенное имущественное право. Соответственно, с передачей ценной бумаги переходят и содержащиеся в ней имущественные права. Передача закладной предполагает передачу всех удостоверяемых прав в совокупности. При этом в абзаце 2 п. 2 комментируемой статьи, по существу, воспроизводится общее правило пункта 1 ст. 142 ГК РФ о том, что с передачей ценной бумаги переходят все удостоверенные ею права в совокупности, нельзя передать только часть прав. Согласно комментируемому пункту, если даже передаются права с частичным исполнением, то те обязательства, которые должны быть исполнены до момента передачи прав по закладной, считаются исполненными полностью. Указанная норма имеет диспозитивный характер, и стороны в договоре могут предусмотреть иное.

Как и другие ценные бумаги, закладные могут переходить от одного лица к другому неопределенное количество раз. В связи с этим может возникнуть вопрос о законности прав владельца закладной. В пункте 3 комментируемой статьи говорится о двух условиях законности владения: право должно основываться на сделке по передаче прав по закладной и последней отметке на закладной, произведенной предыдущим владельцем. Особо подчеркивается, что не считается законным владелец закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать.

Пункт 4 содержит правило о том, что надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу, ничтожны. Наличие подобной надписи на закладной само по себе не влечет недействительность этой закладной. Недействительной будет только указанная надпись. Это вполне согласуется с правилами статьи 180 ГК РФ, установившей, что недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.

В пункте 5 содержится отсылка к пункту 2 ст. 313 ГК РФ, установившей, что третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, право залога и др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требования кредитора без согласия должника. Таким образом, речь идет о ситуациях, когда имущество, заложенное по договору об ипотеке, было передано в аренду или перезаложено и т.д. Владелец имущественного права, возникшего в результате указанных действий, заинтересованный в его сохранении и опасающийся его утратить, может исполнить за должника обеспеченное ипотекой обязательство. При этом он может требовать передачи ему права по закладной. Отказ залогодержателя передать права по закладной дает право третьему лицу — владельцу имущественного права предъявить в судебном порядке иск с требованием перевести эти права на себя.

Статья 49. Залог закладной

1. Закладная может быть заложена по договору о залоге закладной без передачи или с передачей ее другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем).

2. При залоге закладной без передачи ее залогодержателю закладной порядок обращения взыскания на заложенную закладную регулируется статьей 349 Гражданского кодекса Российской Федерации.

3. При заключении договора о залоге закладной с передачей ее залогодержателю закладной стороны вправе предусмотреть:

1) обращение взыскания на заложенное имущество в порядке, установленном статьей 349 Гражданского кодекса Российской Федерации;

2) передачу прав по закладной в порядке, на условиях и с последствиями, которые предусмотрены статьей 48 настоящего Федерального закона;

3) осуществление ипотечным залогодержателем на закладной специальной залоговой надписи, дающей залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства.

4. Ипотечным залогодержателем на закладной может быть сде

лана специальная залоговая передаточная надпись, дающая залого

держателю закладной право по истечении определенного срока про

дать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму

обеспеченного ее залогом обязательства.

o залогодержатель закладной — лицо, которому закладная пере

дана в качестве залога в обеспечение обязательства по кредит

ному договору или иному обязательству, возникшему между

этим лицом и ипотечным залогодержателем;

o ипотечный залогодержатель — лицо, которое имеющуюся у

него закладную передает другому лицу (залогодержателю за

Кладной) в качестве залога в обеспечение обязательства, воз

никшего между ним и этим лицом.

К числу возможных ипотечных залогодержателей относятся лица, которые по Закону об ипотеке считаются владельцами закладной:

o первоначальный залогодержатель закладной;

o иной законный владелец закладной.

Правовые нормы пункта 2 настоящей статьи базируются на положениях пункта 1 ст. 348 ГК РФ. В них определено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает, производится обращение взыскания на предмет залога. Вследствие особенностей предмета залога, в качестве которого здесь выступает закладная — именная ценная бумага, возникают особые правовые отношения при залоге закладной. Это значит, что по требованию залогодержателя закладной при неисполнении обязательства, обеспеченного залогом закладной, ипотечный залогодержатель обязан передать ему свои права по закладной, и сделать это он должен в порядке, на условиях и с последствиями, предусмотренными ст. 48 Закона. Если со стороны ипотечного залогодержателя последует отказ передать эти права, комментируемая норма предоставляет залогодержателю закладной возможность обратиться за судебной защитой нарушенных прав, как это предусмотрено по общему правилу статьи 11 ГК РФ.

Статья (п. 3) наделяет залогодержателя закладной, ставшего обладателем прав по ней по основаниям, предусмотренными п. 2 ст. 49 Закона, правом обратить взыскание на предмет ипотеки в соответствии с условиями закладной. Перечень оснований, по которым может быть произведено обращение взыскания на заложенное имущество, приведен в ст. 50 Закона (см. комментарий к ней).

В пункте 3, с учетом правил статьи 61 Закона (см. комментарий к ней), также установлен порядок распределения суммы, вырученной в результате реализации предмета ипотеки. Сумма распределяется между заявителями в следующей последовательности:

o обращение в погашение долга ипотечного залогодержателя залогодержателю закладной;

o передача оставшейся суммы ипотечному залогодержателю в погашение причитающегося ему долга по кредитному договору или иному обязательству, обеспеченному ипотекой по закладной;

o передача оставшейся суммы другим кредиторам залогодателя;

o передача оставшейся суммы самому залогодателю.

Правила пункта 4 настоящей статьи в дополнение к нормам

пункта 1 ст. 48 Закона (см. комментарий к нему) вводят понятие «специальная залоговая передаточная надпись». Она может быть сделана на закладной ипотечным залогодержателем, для того чтобы дать залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать закладную (передать права по закладной другому лицу). Цель данной операции — удержать из вырученных денег сумму обеспеченного залогом закладной обязательства.

Одной из важных особенностей института ценных бумаг является способ передачи прав по тем или иным ценным бумагам. В том числе и по способу передачи ценные бумаги делятся на три общепринятых вида ценных бумаг -предъявительские, ордерные и именные.

Закон об ипотеке, как было указано выше, наделяет закладную статусом именной ценной бумаги. При этом ст. 146 ГК РФ устанавливает, что права по именным ценным бумагам передаются в порядке, установленном для уступки права требования (цессии), и, соответственно, такая передача прав подчиняется правилам, предусмотренным в главе 24 ГК РФ. Закон об ипотеке также закрепил определенные нормы направленные на регулирование передачи прав по закладной как именной ценной бумаге.

Прежде всего, по Закону об ипотеке передача прав по закладной осуществляется в порядке, установленном ст. 48 данного Закона. Возникает вопрос: имел ли в виду законодатель, что передача прав по закладной подчиняется исключительно правилам ст. 48 Закона об ипотеке, либо же общие нормы ГК РФ о передаче прав по именным ценным бумагам также будут применимы к передаче прав по закладной?

Нам видится, что Закон об ипотеке не намеревался ограничить правовое регулирование передачи прав по закладной только нормами ст. 48, здесь имеет место лишь отсылка, сделанная в одной статье Закона об ипотеке к другой статье того же закона. Такого же мнения придерживаются, по существу, все правоведы, тем или иным образом комментировавшие правила передачи прав по закладной, установленные Законом об ипотеке: «передаточная надпись на закладной оформляет собой состоявшуюся уступку права требования по закладной с наступлением последствий, предусмотренных п. 2 ст. 146 Гражданского кодекса Российской Федерации. Передаточная надпись на закладной не является индоссаментом».

Данное заключение не только подтверждает тот факт, что передача прав по закладной подчиняется нормам ГК РФ о передаче именных ценных бумаг, но и наталкивает нас на следующий вопрос, связанный с передачей прав по закладной, а именно вопрос о сущности передаточной надписи на закладной.

Ст. 48 Закона об ипотеке устанавливает, что для передачи прав по закладной владелец закладной, во-первых, должен совершить на ней передаточную надпись в пользу другого лица, нового владельца закладной, и, во-вторых, передать закладную этому лицу. Это единственный способ передачи права залога и прав по обеспеченному ипотекой обязательству в ситуации, когда права по таким обязательствам удостоверены закладной, так как п. 5 ст. 47 Закона об ипотеке четко устанавливает, что «уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены закладной, не допускается. При совершении такой сделки она признается ничтожной».

Мы подробно останавливались на вопросе о сущности передаточной надписи на закладной в § 1 главы 1 и здесь лишь приведем сделанный нами вывод, который, как видно из вышеприведенной цитаты, также поддерживается ФКЦБ. Передаточная надпись на закладной является ничем иным, как средством оформляющим уступку права требования по закладной от одного владельца закладной к другому, и такая уступка прав по закладной должна подчиняться соответствующим правилам, установленным в главе 24 ГК РФ.

Закон об ипотеке устанавливает, что передаточная надпись, сделанная и подписанная предыдущим владельцем закладной, то есть либо первоначальным залогодержателем, указанным в реквизитах закладной, либо иным владельцем закладной, указанным в последней передаточной надписи из ряда непрерывных передаточных надписей на закладной, должна точно и полно указывать имя (наименование) лица, которому передаются права по закладной. Указание имени (наименования) такого лица должно соответствовать тем требованиям по указанию в реквизитах закладной имени (наименования) залогодателя, первоначального залогодержателя и должника, которые подробно обсуждались в § 2 главы 1.

Также надо отметить, что Закон об ипотеке не требует обязательного скрепления передаточной надписи печатью в случае, если передача прав по закладной осуществляется юридическим лицом, однако, как уже говорилось, скрепление передаточной надписи печатью юридического лица является рекомендательным, в связи со сложившейся у нас в стране практикой. Также лицо, подписывающее передаточную надпись от имени владельца закладной, передающего свои права по ней, должно быть должным образом уполномочено на такое подписание владельцем закладной.

При этом передаточные надписи на закладной не могут быть бланковыми. Если бланковая передаточная надпись сделана на закладной, она считается ничтожной в силу прямого указания ч. 2 п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке. Такое правило Закона об ипотеке вполне объяснимо. Во-первых, тем самым Закон об ипотеке еще раз подчеркивает, что закладная является именно именной ценной бумагой, а не ордерной, так как ст. 146 ГК РФ предусматривает для ордерных ценных бумаг возможность их передачи с помощью бланкового индоссамента. Во-вторых, Закон об ипотеке предотвращает ситуации, когда должник по обеспеченному ипотекой обязательству не будет иметь возможности надлежащим образом исполнить свои обязательства, так как не будет знать, какому лицу эти обязательства исполнять. В этой связи представляется, что недействительной будет передаточная надпись на закладной, не позволяющая точно идентифицировать лицо, права которому переданы с помощью передаточной надписи.

Правила о цессии, содержащиеся в ГК РФ, устанавливают, что для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. В случае с закладной такое согласие должника и залогодателя, безусловно, не требуется. Однако отсутствие нормы об этом в Законе об ипотеке и оговорка, содержащаяся в ГК РФ, наводит на мысль, что стороны могут предусмотреть в закладной, что для передачи прав по ней требуется согласие залогодателя и должника. Это, однако, с нашей точки зрения, будет противоречить сущности и предназначению закладной как ценной бумаги, призванной обеспечить оборотоспособность ипотечных прав.

Видится целесообразным указать в Законе об ипотеке, что согласие залогодателя и должника на передачу прав по закладной не требуется. Уместно было бы поместить такое правило в п. 4 ст. 48 Закона об ипотеке, где уже установлено одно правило, подчеркивающее предназначение закладной следующим образом: «надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, ничтожны». В таком случае Закон об ипотеке исключил бы применение к передаче прав по закладной правила, установленного в ГК РФ для цессии, о том, что не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника, что также несопоставимо с правовой природой закладной.

Несмотря на то, что согласие залогодателя и должника, во всяком случае по общему правилу, не требуется для передачи прав по закладной, залогодатель и должник должны быть письменно уведомлены о состоявшемся переходе прав по закладной к другому лицу, и им должны быть предоставлены доказательства перехода прав к новому владельцу закладной. Новый владелец закладной несет риск вызванных неуведомлением должника неблагоприятных последствий для него (п. 3 ст. 382, п. 1 ст. 385 ГК РФ). Залогодатель и должник, в случае если они не были должным образом уведомлены о переходе прав по закладной, в соответствии с тем же п. 3 ст. 382 ГК РФ будут считаться надлежащим образом выполнившими свои обязательства, если они его исполнили владельцу закладной, которому, насколько им было известно, принадлежат права по ней. Это правило применительно к закладной, естественно, будет распространяться на те случаи, когда происходит нормальное исполнение должником своих обязанностей по обязательству, обеспеченному ипотекой, и когда для исполнения таких обязанностей не требуется предъявление закладной должнику. Когда же для осуществления прав по закладной необходимо ее предъявление, данное правило применятся не может, так как в этой ситуации без предъявления закладной не может идти речь об исполнении этому лицу каких-либо обязанностей должника или залогодателя закладной.

Поскольку риск негативных последствий, связанных с неуведомлением залогодателя и должника, несет новый владелец закладной, предыдущий владелец закладной обязан предоставить новому владельцу документы, удостоверяющие такие требования, а именно вручить ему закладную. Данная обязанность предшествующего владельца закладной предусмотрена в п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке и вытекает из п. 2 ст. 385 ГК РФ.

При передаче прав по закладной новому владельцу закладной передаются все права, ей удостоверяемые. Как мы уже отмечали, в этой связи в Законе об ипотеке существует некая неопределенность. Пункт 2 ст. 13 Закона об ипотеке устанавливает, что закладной удостоверяются два права ее владельца, а именно право требовать денежного исполнения по обеспеченному ипотекой обязательству и право залога на заложенное по договору об ипотеке недвижимое имущество. Однако иные статьи Закона об ипотеке, и в том числе п. 2 ст. 48, говорят, что «владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной». Естественно, объем прав залогодержателя и кредитора может быть шире, чем те права, которые указаны в п. 2 ст. 13 Закона. Владельцу же закладной должны принадлежать все права залогодержателя и кредитора, таким образом, чтобы он имел возможность использовать все предоставленные залогодержателю и кредитору права для обеспечения исполнения должником и залогодателем своих обязанностей по обязательствам, удостоверенным закладной. В этой связи выше мы уже предлагали внести изменения в Закон об ипотеке для приведения п. 2 ст. 13 в соответствие с другими нормами этого закона.

Также владелец закладной с приобретением прав залогодержателя и кредитора по удостоверенным закладной обязательствам приобретает и определенные обязанности залогодержателя и/или кредитора по этим обязательствам.

По мнению О.Г. Ломидзе, «передача, в составе прав по закладной, обеспеченного ипотекой права требования не сопряжена и не может быть сопряжена с переводом на приобретателя закладной обязанностей залогодержателя перед должником, даже если такие обязанности возложены на залогодержателя договором, из которого возникло обеспеченное ипотекой обязательство» .

Предположим, что это так. Но тогда складывается ситуация, при которой права одной стороны по обязательству целиком принадлежат одному лицу, а обязанности той же стороны по тому же обязательству принадлежат совершенно другому лицу. Такое положение дел будет противоречить сущности отношений по уступке права требования, которым подчинен переход прав по закладной. Так, при цессии в отношении закладной от первоначального залогодержателя (кредитора) к новому владельцу закладной должны переходить целиком все права по удостоверенным закладной обязательствам, без оставления каких-либо прав или обязанностей у старого залогодержателя (кредитора). Как отмечал О.С. Иоффе относительно уступки права требования, «при изменении субъектов сохраняется тот же вид обязательства, но между другими лицами».

Такого же мнения придерживается и Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, указавший в одном из своих постановлений на то, что «не может быть признана цессией уступка прав, при которой в основном обязательстве продолжает участвовать кредитор, уступивший свои права».

Коль скоро передача прав по закладной подчиняется правилам об уступке права требования, то и передача прав по закладной должна означать безусловную замену лиц в обязательстве, а следовательно, к новому владельцу закладной должны переходить все права и обязанности залогодержателя и кредитора по удостоверенным закладной обязательствам.

Но, естественно, возникает новый вопрос. Каким образом будет осведомлен о своих правах и обязанностях новый владелец закладной, когда такие обязанности могут не содержаться в реквизитах закладной, а единственное место, где они указаны, это договор об ипотеке и обеспеченное ипотекой обязательство? Действительно, новый владелец закладной в соответствии с действующим порядком не должен интересоваться ни договором об ипотеке, ни обеспеченным ей обязательством. Для того чтобы удостовериться, что владелец закладной является законным ее владельцем, ему достаточно убедиться, согласно п. 3 ст. 48 Закона об ипотеке, что «его права на закладную основываются на последней передаточной надписи и на непрерывном ряде имеющихся на ней предьщущих передаточных надписей».

Таким образом, Закон об ипотеке фактически наделил нового владельца закладной правами и обязанностями, о которых тот, в случае если договор об ипотеке и обеспеченное ипотекой обязательство не являются приложениями к закладной, может и не подозревать. Выход из сложившийся ситуации был нами назван выше, и не раз упоминался в настоящей работе. Этой проблемы не возникло бы, если бы у сторон был выбор: оформить свои отношения либо путем заключения договора об ипотеке и обязательства ей обеспечиваемого, либо путем составления и выдачи закладной. В этом случае все необходимые для сторон условия содержались бы в самой закладной и не возникало бы ситуации, при которой владелец закладной обладал бы правами и обязанностями, не содержащимися в удостоверяемых его права документах.

Необходимо отметить, что Закон об ипотеке, как было указано выше, презюмирует добросовестность законного владельца закладной. Если последний указан в последней передаточной надписи из непрерывного ряда передаточных надписей на закладной, он считается ее законным владельцем.

Но заинтересованное лицо имеет возможность опровергнуть данную презумпцию, если докажет, «что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать» (п. 3 ст. 48 Закона об ипотеке).

Если недобросовестность владельца закладной будет доказана, то составители закладной будут иметь право не исполнять свои обязанности по закладной этому лицу. Также такой факт может служить основанием для виндикации закладной ее действительным законным владельцем в соответствии с правилами ст. 302 ГК РФ.

По общему правилу, установленному Законом об ипотеке, владелец закладной не обязан регистрировать свои права по закладной ни в одном из государственных или иных органов. Мы уже поднимали вопрос о правомерности такого положения в связи с тем, что оно противоречит принципам гражданского законодательства, по которым права на недвижимое имущество, а также их ограничения подлежат обязательной государственной регистрации. Причем одним из данных указывающихся в Едином реестре является данные об обладателе прав в отношении недвижимого имущества, в том числе и обладатель прав устанавливающих, определенные ограничения в отношении прав на недвижимое имущество, коим и является владелец закладной, так как ему принадлежит право залога.

Предусмотрев, что владелец закладной должен обязательно регистрировать свои права в Едином реестре, Закон об ипотеке, как уже отмечалось, пришел в соответствие с нормами гражданского законодательства, регулирующими оборот недвижимости. Сторонам предоставлена возможность оформить свои отношения лишь путем выдачи закладной, причем у владельца закладной появилась обязанность зарегистрировать свои права в Едином реестре.

Закон об ипотеке, однако, предусматривает право любого законного владельца закладной потребовать от органа, осуществившего государственную регистрацию ипотеки, зарегистрировать его в Едином реестре в качестве залогодержателя с указанием его имени и места жительства, а если владельцем закладной является юридическое лицо – его наименования и места нахождения. При этом Закон об ипотеке устанавливает обязанность органа, осуществляющего регистрацию законного владельца закладной (правильнее, наверно, говорить о регистрации не владельца закладной, а прав владельца закладной), произвести регистрацию в кратчайшие сроки – в течение одного дня с момента обращения.

Для регистрации владелец закладной должен предъявить саму закладную, а также доказать наличие определенных в Законе об ипотеке оснований, а именно:

  • 1) совершенной в соответствии с Законом об ипотеке передаточной надписи на имя заявителя, если совершившее такую надпись лицо являлось законным владельцем закладной или залогодержателем закладной, на имя которого была сделана специальная залоговая передаточная надпись и который продал закладную по истечении определенного в ней срока (п. 4 ст. 49 Закона об ипотеке); или
  • 2) документов, подтверждающих переход прав по закладной к другим лицам в результате реорганизации юридического лица либо в порядке наследования; или
  • 3) решения суда о признании прав по закладной за заявителем.

Владелец закладной, в соответствии со ст. 18 Закона об ипотеке, также имеет возможность в случае утраты закладной восстановить свои права по ней. Естественно, при этом необходимо привлечение как залогодателя, так и должника, если он является третьим лицом, то есть составителей закладной, – ведь именно они должны составить и подписать новую закладную, выдаваемую взамен утраченной.

Также понятно, что для выдачи новой закладной, у ее составителей должны отсутствовать сомнения по поводу того, является ли лицо, требующее восстановления прав по закладной, ее законным владельцем. В этой связи Закон об ипотеке устанавливает, что такое восстановление может быть осуществлено либо на основании заявления в их адрес лица, означенного в Едином реестре в качестве залогодержателя (если по данным, внесенным в указанный реестр в соответствии со ст. 16 Закона об ипотеке, возможно установить все передаточные надписи, совершенные на утраченной закладной), либо на основании решения суда, вынесенного по результатам рассмотрения в порядке особого производства дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, в соответствии с процессуальным законодательством РФ. Как нам кажется, в первом случае также должны присутствовать какие-либо доказательства того, что закладная не была позже передана заявителем другому лицу, не зарегистрировавшемуся в Едином реестре и не сообщившему должнику и залогодателю о приобретении прав по закладной.

Закон об ипотеке устанавливает, что составители закладной, при соблюдении вышеназванных условий, обязаны в минимально возможные сроки составить дубликат закладной с отметкой на нем «дубликат» и передать его в орган, осуществивший государственную регистрацию ипотеки. Однако непонятно, почему Закон об ипотеке не указывает на то, что составители закладной должны прежде всего оформить закладную у нотариуса, который осуществлял нотариальное удостоверение договора об ипотеке, ведь, во-первых, в реквизитах закладной содержатся сведения о нотариальном удостоверении ипотеки, которые должны быть внесены в нее нотариусом, и, во-вторых, нотариус должен пронумеровать все листы закладной и скрепить их своей печатью. Без указанных условий закладная как ценная бумага будет ничтожна, так как ее обязательные реквизиты и форма не соответствуют действующему законодательству. о Закону об ипотеке дубликат закладной должен полностью соответствовать утраченной закладной. В этой связи у составителей закладной должен быть доступ к последнему варианту закладной, так как с момента выдачи закладной ее первоначальному держателю в нее могли быть внесены изменения, связанные как с частичным исполнением долга должником, так и с другими моментами (например, при нанесении на закладную залоговой передаточной надписи в пользу залогодержателя закладной). О последней надписи составители закладной могут и не знать. Поэтому остается загадкой, каким образом будет устанавливаться какой вариант утраченной закладной является окончательным, которому должен соответствовать ее дубликат. Для составителей дубликата закладной это является весьма принципиальным, так как Закон об ипотеке говорит, что они несут ответственность за убытки, возникшие в связи с несоответствием дубликата закладной утраченной закладной, при этом они не вправе отказывать законному владельцу дубликата закладной в осуществлении прав по ней в связи с указанным несоответствием, если они за него отвечают.

В соответствии с п. 3 ст. 22 Закона об ипотеке дубликат закладной все же содержит одно отличие от утраченной закладной: орган, осуществляющий выдачу дубликата закладной и внесение в закладную последних ее реквизитов, должен, помимо даты выдачи закладной первоначальному залогодержателю, также указать в дубликате закладной дату его выдачи.

В связи с тем, что нормы, регулирующие восстановление прав по утраченной закладной, имеют указанные выше недостатки, видится, что законодателю необходимо еще раз обратить на них внимание с тем, чтобы построить четкую конструкцию норм, регулирующих этот вопрос, защищающую заинтересованных лиц, и прежде всего составителей закладной, от возможных неправомерных действий владельцев и псевдовладельцев закладной.

  • Басин Е.В., Гонгало Б.М., Крашенинников П.В. Залоговые отношения в России. Комментарий к Закону «О залоге». М: Издательство «Логос», 1994. С. 72.
  • Худяков С. Проблемы «реализации» предмета залога // Юрист, 1996. № 9. С. 73.
  • Ем B.C., Рогова Е.С. Новый закон об ипотеке и его место в системе российского законодательства // Законодательство, 1999. № 3. С. 61.
  • Нетишинская Л.Ф. Ипотека как вид залога. Саратов, 1997. С. 72.